Il caso: una preferenza non accolta in sala operatoria
La vicenda riguardava un intervento chirurgico con tecnica laser per il trattamento di un'iperplasia prostatica benigna. Prima dell'operazione il paziente aveva espresso la propria preferenza per l'anestesia generale; in sede operatoria, però, i sanitari avevano optato per una tecnica anestesiologica diversa, ritenuta più appropriata alla situazione clinica concreta. Il paziente ha agito in giudizio lamentando la violazione del proprio diritto all'autodeterminazione e chiedendo il risarcimento del danno.
Il Tribunale di Torino ha respinto la domanda, chiarendo un punto che ricorre spesso nei casi di responsabilità sanitaria legati al consenso informato: la difformità fra quanto richiesto dal paziente e quanto poi eseguito non è, da sola, sufficiente. Occorre che il paziente dimostri che, se correttamente informato, avrebbe rifiutato il trattamento o scelto un'alternativa diversa, e che da questa scelta mancata sia derivato un pregiudizio concreto.
Che cosa tutela davvero il consenso informato
Il consenso informato — che trova fondamento negli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione e una disciplina organica nell'articolo 1 della legge 22 dicembre 2017, n. 219 — tutela la libertà del paziente di decidere se sottoporsi a un trattamento sanitario e, una volta deciso di farlo, fra quali alternative terapeutiche disponibili. Non attribuisce, invece, un diritto di veto sulle modalità tecniche con cui il trattamento prescelto viene poi concretamente eseguito, quando queste restano nell'ambito della discrezionalità clinico-scientifica del sanitario e sono orientate alla sicurezza del paziente.
È una distinzione che vale la pena tenere ferma, perché è facile confondere due piani diversi: la scelta se operarsi (che spetta sempre e solo al paziente) e la scelta di come operarlo nel dettaglio tecnico, che — salvo che non muti la natura stessa dell'intervento consentito — resta una valutazione professionale. Questo non significa che la tecnica anestesiologica sia indifferente al consenso informato: resta fermo il dovere del sanitario di informare il paziente, in modo specifico, anche sulle alternative anestesiologiche disponibili e sui rispettivi rischi, quando esistono opzioni con un diverso grado di rischio. Cambia, semmai, la regola sulla prova quando si contesta che quel dovere non sia stato adempiuto correttamente.
La regola ordinaria: due prove a carico del paziente
La cornice di riferimento resta quella tracciata dalla Cassazione con la nota sentenza n. 28985 dell'11 novembre 2019 (sez. III, parte del blocco cosiddetto "San Martino bis"): quando un trattamento viene eseguito correttamente e senza conseguenze dannose collegate a un errore tecnico, il risarcimento per la sola violazione del consenso informato spetta soltanto se il paziente prova che, adeguatamente informato, lo avrebbe rifiutato. In assenza di questa prova, non c'è spazio per un risarcimento fondato sulla sola discordanza tra la preferenza espressa e la scelta clinica poi adottata.
Lo ha ribadito anche la Cassazione con l'ordinanza n. 15079 del 5 giugno 2025: il danno da lesione del diritto all'autodeterminazione non è automatico — non scatta, cioè, per il solo fatto che il paziente non sia stato accontentato — ma richiede la prova di un pregiudizio autonomo e concreto, causalmente collegato al deficit informativo lamentato. È esattamente lo schema applicato al caso della tecnica anestesiologica: nessun pregiudizio concreto provato, nessun risarcimento dovuto.
Quando invece l'onere della prova si inverte — e perché qui non succede
La Cassazione ha individuato un'ipotesi in cui le regole cambiano: con l'ordinanza n. 11608 del 28 aprile 2026, ha stabilito che se l'intervento concretamente eseguito è strutturalmente diverso o più invasivo di quello sul quale il paziente aveva prestato il proprio consenso, non è il paziente a dover provare che lo avrebbe rifiutato — è la struttura sanitaria a dover dimostrare che vi avrebbe comunque acconsentito.
Questa regola più favorevole al paziente presuppone però che il trattamento eseguito sia effettivamente un aliud rispetto a quello concordato — un intervento diverso, non semplicemente condotto con una modalità tecnica differente da quella preferita: nel caso deciso dalla Cassazione con l'ordinanza n. 11608/2026, infatti, l'intervento davvero eseguito era chirurgicamente più esteso e rischioso di quello per cui era stato prestato consenso, non un semplice cambio di supporto anestesiologico. Applicando lo stesso criterio al caso della tecnica anestesiologica, si può ritenere che la conclusione cambi: l'intervento chirurgico per cui il paziente aveva prestato il consenso è stato quello effettivamente eseguito, e a mutare è stata soltanto la tecnica di supporto anestesiologico, scelta che rientra nella valutazione clinica del team sanitario. In un caso così configurato appare coerente applicare la regola ordinaria, non quella eccezionale pensata per gli interventi più ampi o più invasivi di quelli concordati.
Il diritto di scegliere dove e da chi curarsi non è il diritto di scegliere come
Con l'ordinanza n. 13660 dell'11 maggio 2026, la Cassazione ha ribadito che il paziente ha diritto di scegliere consapevolmente dove e da chi farsi curare, e che sottrargli questa possibilità è una lesione risarcibile autonoma. È un principio che rafforza, e non contraddice, la distinzione appena tracciata: l'autodeterminazione del paziente si esercita a monte, nella scelta se curarsi, con quali alternative terapeutiche e presso quale struttura o professionista — non a valle, nella definizione della singola modalità tecnica di esecuzione di un trattamento già accettato, che il sanitario individua secondo criteri scientifici e di appropriatezza per il caso concreto.
Nel mio lavoro
Nella mia attività di avvocato civilista, anche nella veste di Arbitro Sanitario, incontro spesso pazienti convinti che qualunque scostamento dalle proprie richieste dia automaticamente diritto a un risarcimento. Non è così, ed è bene saperlo prima di intraprendere un contenzioso: la valutazione va fatta caso per caso, verificando se la scelta clinica contestata abbia inciso su un diritto effettivamente violato — l'informazione ricevuta, la possibilità di rifiutare, l'esistenza di un pregiudizio concreto — e non sulla semplice mancata corrispondenza fra ciò che si desiderava e ciò che è stato fatto.